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合规研究|《劳动人事合规管理指引》第二章 招聘合规管理(中)

发布日期:2023-12-25 08:55    本文作者:豪德律师网    阅读次数:437
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二、招聘合规风险防控(节选)

    不同的用人单位所依据的合规义务不同,在此重点介绍用人单位在招聘过程中存在的以下十一种合规风险。

(一)歧视性招聘合规风险

1.合规风险描述

(1)实践中,有的用人单位招聘信息中经常出现诸如“只招男性”“身高1.70米以上”“未婚””“已婚已育”。

(2)用人单位直接规定招聘对象“不得携带乙肝病毒”等歧视性条款。

2.合规风险提示

用人单位这些做法违反了法律规定,不仅要应付应聘者的投诉以及主管部门的查处,还会受到社会舆论的谴责,甚至卷入就业歧视的诉讼官司之中,对用人单位的形象为此可能造成极大的负面影响,有的甚至会导致用人单位的产品遭到抵制。

3.合规方案

(1)招聘广告内容应重点描述工作岗位须具备的条件,与其工作能力以及完成该项工作有关的条件,如学历、资质、工作经验等,具体工作能力方面的各项指标。

(2)涉及就业歧视的内容如限定年龄、性别、民族、种族、地域、户口、身高、婚姻状况、生育状况、宗教信仰、身材、外貌、血型、属相、星座、疾病特别是传染病、身体残疾等与其工作能力无直接关系的内容不应体现。平等 、开明、宽容的用人态度更具社会效益。

(3)虽然单位对外不可发布歧视信息(绝对避免用语:民族、种族、性别、宗教信仰、残疾;相对限制用语:身高、户口所在地、年龄、婚姻状况),但具体招聘时可以内部灵活掌握。毕竟法律没有要求凡符合用人单位所列招聘条件的应聘者都要招用,用人单位完全可以根据内部掌握的条件筛选和通知面试者,行使自主用人权。

(二)招录童工合规风险

1.合规风险描述

(1)用人单位为了降低工资成本,铤而走险使用童工,属违法行为。

(2)用人单位在招聘时审查不严,招录了不满16周岁的童工。

2.合规风险提示

(1)劳动合同因违法属于无效合同,用人单位还应受到相应处罚。

(2)童工出现伤亡时用人单位付出的代价更大,招聘及入职审查时一定严格核查劳动者的身份证件。

3.合规方案

(1)对于招用童工有例外规定,一是,文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意,可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动(职业技能培训劳动除外)。二是,娱乐场所不得招用未满18周岁的未成年工。

(2)除上述之外,用人单位不得招用童工,用人单位在入职审查时应严格审查劳动者的身份信息,避免招用童工。

(三) 收扣职工财、物、证件合规风险

1.合规风险描述

(1)实践中,有的用人单位为了单位工作方便或确保职工稳定性,有的违法扣押劳动者的资格证书、档案资料、扣押职工身份证。

(2)收取押金。

(3)要求职工提供担保。

(4)用人单位希望通过收扣财物而迫使应聘者签订劳动合同。

2.合规风险提示

收扣财物、索取担保违法,可能面临罚款、赔偿,且可能导致劳动合同无效。

3.合规方案

(1)不要扣押劳动者身份证件和社保档案,以及学籍档案、资格证书、财物,不要收取押金、担保。

(2)如有收取的押金应及时退还,实践中,用人单位不退还或者以工装费、赔偿损失等名义扣留的,劳动者通过司法途径主张返还的一般会得到支持。

(四)对应聘者身份等资料未尽审查义务合规风险

1.合规风险描述

(1)实践中持他人身份证或假身份证等入职的现象不少(劳动密集型制造企业用人单位常见),单位凭该身份证购买社保,一旦发生工伤等事故需支付社保待遇时,社保部门经审查后通常会以身份资料不实不予认定或者拒付,相应的合规风险就会转嫁给用人单位承担。

(2)如果招录的童工存在单方提供虚假信息的情形,也不能免除单位使用童工应承担的法律责任,单位也应具有对相关信息进行核实的合规义务。

2.合规风险提示

首先,若该劳动者有违法违纪行为而离职,单位无法通过其虚假身份向其追责。其次,最关键的是若发生工伤,社保局会因劳动者与投保人不一致而拒绝赔付工伤赔偿款,此时就会由用人单位来承担相应的工伤赔偿责任。导致这个结果,劳动者与用人单位实际都存在过错,司法实践中,用人单位承担因审查不严的过错工伤赔偿。

3.合规方案

(1)单位应对应聘者信息进行严谨审慎的合规审查。

(2)提前要求应聘者自己提供简历,用人单位应保存好其简历。

(3)在招聘现场可以要求应聘人员再填写一份“应聘申请表”,避免入职审查流于形式,并要求应聘者签署保证身份资料(如学历证明、资格证明、从业经历、身份证件等相关资料)真实性的文件。

(4)对劳动者的身份证件及学历证件留存复印件。

(5)必要时对社保信息进行合规调查或其他简单背调,从而最大限度降低用人单位承担过错责任的风险。

(五)未严格审查应聘者的健康状况合规风险

1.合规风险描述

(1)劳动者存在不适宜就业或者不适用招聘岗位的疾病,如严重的心脏病、晚期癌症等。

(2)如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况而导致体格不健康的劳动者进入公司,那么用人单位事后可能要付出很大的成本。

2.合规风险提示

(1)增加用人单位支出,如劳动者在职期间患病,不仅会影响到劳动合同的解除和终止,另外还会产生医疗期及医疗期相关待遇。

(2)若劳动者在工作时间、工作岗位突发疾病48小时内抢救无效死亡,用人单位要承担工伤责任。非工作时间、工作岗位死亡的,用人单位要承担非因工死亡待遇。

(3)若劳动者有潜在疾病、职业病或入职后身体状况不佳,需住院治疗或根据医嘱病休,那么劳动者在医疗期未满之前,公司解除劳动合同受到限制,且公司仍需支付医疗期工资,这不仅给公司造成相关工作停滞,而且还给公司造成支付医疗期工资的损失。

3.合规方案

(1)用人单位要做好劳动者入职体检,并保存好体检报告。

(2)劳动者签署合规承诺:未患有影响工作的疾病,隐瞒重要病情自担合规风险。

(六)招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同劳动者合规风险

1.合规风险描述

如果在招聘时不严格审查应聘者是否还与其他用人单位存在劳动关系,可能对其他用人单位的损失承担连带赔偿责任,带来诉累。 

2.合规风险提示

(1)如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位解除或终止劳动合同,将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。

(2)虽然在实践中原用人单位对损失举证存在诸多障碍,但如果原用人单位提出要求新用人单位承担法律责任的主张时,新的用人单位为应诉支出的费用也是为此付出的代价。

3.合规方案

(1)应当审查应聘者是否与前单位解除或终止劳动合同,书面确认并要求其提供解除或终止劳动合同证明书(离职证明原件)存档。

(2)如尚未解除或终止劳动合同的,要求其出具原单位同意该劳动者兼职的书面证明。

(3)必要时聘请专业机构进行合规背景调查。

(七)应聘者与原用人单位签订保密协议、竞业限制等法律文件合规风险

1.合规风险描述

应聘者与原单位签订了保密协议、竞业限制等相关法律文件,仍在竞业限制期的。

2.合规风险提示

(1)劳动者进入本单位工作构成违约,或劳动者使用其“原单位有关资源”(即劳动者在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密),而使本单位对劳动者原单位造成侵权,本单位可能要承担一定的责任。这是为了防止用人单位在用人上的不正当竞争行为,阻止当前用人单位界存在的不良“挖人风”而设。

(2)新用人单位若应知或明知劳动者与原用人单位签有竞业禁止协议而仍然与劳动者建立劳动关系的,新用人单位应当与劳动者承担有关竞业禁止的连带责任。

(3)劳动者因违反竞业禁止约定侵犯原用人单位商业秘密的,新用人单位不论是否知道劳动者违反了与原单位的竞业禁止约定,都已经构成了侵权,新用人单位和劳动者应连带承担包括竞业禁止责任在内的侵权责任。

3.合规方案

(1)首先,单位在招聘、录用劳动者时,不得应知或明知劳动者违反原用人单位竞业禁止协议仍与其建立劳动关系,也不得侵犯原用人单位商业秘密。

(2)单位在招聘、录用劳动者时,应严格审查询问拟录用劳动者是否与原单位签订有保密协议、竞业限制协议等法律文件,以及该劳动者在本单位工作是否违反了相关协议,否则,单位招用与原用人单位存在竞业限制的劳动者,可能使招用单位从原用人单位的商业秘密中受益,从而导致用人单位承担赔偿责任。

(3)用人单位审查时应要求劳动者承诺其未承担竞业限制义务,保留劳动者承诺的纸质文件原件,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。

(八)在招聘劳动者时用人单位未履行如实告知义务合规风险

1.合规风险描述

用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者切身利益事项(有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况的),没有如实告知,继而埋下劳动纠纷的隐患。

2.合规风险提示

被招聘的劳动者在劳动过程中可以以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而要求解除劳动合同,用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的法律后果。

3.合规方案

用人单位就涉及劳动者切身利益事项应据实相告,可以通过在劳动合同中列明、制作书面的告知书或在应聘登记表中设计相应的告知条款给应聘者签名确认等方式。

(九)招聘录用通知过程合规合规风险

1.合规风险描述

录用环节中存在用人单位先发出offer决定录用,事后又因各种原因未予录用的情况(如,单位发出offer后又因故取消,应聘者向单位索赔经济损失)。

2.合规风险提示

(1)用人单位随意撤销offer,仲裁机构或法院一般会认为属违背诚实信用原则,从合同法角度考虑,用人单位承担录而不用的缔约过失责任,需赔偿相应的损失。

3.合规方案

用人单位应合规发放offer,尽量降低或消除取消offer的风险,比如在offer中设置有效期、生效条件(列举应聘者需具备条件)、公司可单方解除offer的情形等。

(十)将招聘条件当作录用条件、草率试工合规风险

1.合规风险描述

(1)录用条件不明确,直接以宽泛的招聘条件作为录用条件。

(2)用人单位草率试工。一些用人单位为避免草率录用带来风险,便在正式聘用前先试工(用工)几天再决定是否录用,但实践中裁判机关往往认定从实际试工(用工)之日开始即建立劳动关系,劳动关系一建立,用人单位就得承担劳动法上的各项合规义务。

2.合规风险提示

(1)混淆了招聘条件和录用条件的定性和范围,给单位造成不必要的损失和责任。

(2)招聘条件和录用条件的区别:

①二者适用的主体不同。招聘条件针对的是不特定多数的潜在应聘者,而录用条件适用的是符合招聘条件已录用并在试用期内的具体劳动者。

②二者的要求亦不同。招聘条件要求的一般是应聘者的初步资格、基本条件,包括学历、经历、职称、技术资格等条件。录用条件更加详细具体,录用条件则要求更进一层,是指用人单位要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件,是用人单位在试用期结束后继续履行劳动合同的前提条件。

(3)《中华人民共和国劳动合同法》(2012修正)规定用人单位可以在试用期内解除不符合录用条件劳动者的劳动合同,但是,用人单位对录用条件及劳动者不符合录用条件的事实应承担举证不能的风险。

3.合规方案

(1)用人单位对劳动者面试通过后,在进入试用期时应向劳动者明确录用条件。

(2)对已招聘来的劳动者还应当让其以书面方式确认具体的录用条件。书面方式主要有劳动合同、试用期约定、入职登记表等。

(3)试用不合格时,及时(最迟在试用期最后一天)让劳动者以书面方式确认其不符合录用条件或者留足其他试用不合格证据。

(4)在决定录用前杜绝草率试工。法律上不存在试工的概念,劳动者一经入职即与用人单位建立了劳动关系。

(5)用人单位决定录用的,建立职工名册(劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等)备查。

(十一)聘用超退休年龄的人员合规风险

1.合规风险描述

(1)入职时临界退休年龄,入职后未缴纳社会保险,工作一段时间后达到法定退休年龄的。

(2)入职时已经超过退休年龄。

2.合规风险提示

(1)聘用达到退休年龄的人员单位不仅无法为其购买社保,而且一旦发生工伤事故很有可能承担工伤赔偿责任。

(2)超退休年龄的劳动者身体状况存在隐性疾病,若入职时单位未进行体检,那么很有可能在工作中发生视同工伤的情形,即工作时间工作岗位突发疾病四十八小时抢救无效死亡。

3.合规方案

(1)用人单位从用工成本上考虑,即使聘用超过退休年龄的劳动者,也要尽量聘用已经享受养老保险待遇的劳动者,并与其签订书面劳务合同,明确双方权利义务。

(2)建议用人单位为这部分人员购买雇主责任险、意外险等商业保险补强赔偿能力,减少单位损失。对于已经不能投保商业保险的大龄人员建议用人单位从用工风险考虑是否继续用工


作者介绍

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  韩冉冉,山东豪德律师事务所合伙人、中合合规研究院研究员、点睛网特邀劳动法讲师 。

  服务数十家顾问单位,为多家单位设计并提供企业法律风险防控的管控体系,具有丰富企业非诉服务经验。2020年开始进行合规研究,2021年加入济南中合合规院,担任合规培训师,从事劳动人事合规研究及项目建设,主持并参与多个合规建设项目,取得良好效果,实现理论与实践的完美结合。擅长专业领域:企业劳动用工领域、合规研究领域。

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