合规参考｜杨宇冠：企业合规与刑事诉讼法修改

企业合规涉及各种法律法规，其中刑事合规是最重要的部分。企业在运行过程中触犯刑事法律，所处的刑事司法程序关系企业的生死存亡，涉及企业员工及其家庭的生存状态，还可能影响地方乃至国家的经济发展，需要相当慎重。司法部门在办理这些企业合规案件，要采取教育挽救的手段，在处理其违法犯罪事项的同时，为企业的生存和员工的生计着想，使企业回到合规经营的轨道上。这是当前我国企业合规刑事治理的重要目的。我国《刑事诉讼法》主要是针对自然人犯罪而制定的，司法部门办理企业合规案件，特别是对企业作出合规不起诉和进行监管，需要于法有据，因此《刑事诉讼法》需要进行修改和补充，或制定专门法律以适宜企业合规司法治理的需要。近年来，企业合规的司法治理在国内外受到广泛重视。“检察机关要适应刑事案件结构变化的实际和国家治理现代化的要求，树牢少捕慎押慎诉的理念，最大限度减少社会对立面，厚植党的执政根基。落实这一理念在服务企业发展中尤为重要。企业负责人、骨干经营技术人员如果涉嫌犯罪被逮捕、起诉，对企业的经营发展影响很大。因此，检察机关在办理涉企案件时，要格外注意落实少捕慎押慎诉理念，能不捕的不捕，能不诉的不诉，能不判实刑的就提出适用缓刑量刑建议。”1最高人民检察院已经进行了两轮试点，发布了一系列文件。适时将这些试点经验和有关文件的内容补充、修改和融入我国刑事诉讼法体系和企业合规法律体系中，使其更具有权威性和可操作性，是企业合规司法治理的必要步骤。企业合规的司法治理亟须通过立法解决。一些国家制定了专门的法律法规和指导性文件处理企业合规案件，对世界经济及至法律领域都产生重大影响。对相关国家企业合规专业法律法规进行研究，不仅有助于我国企业采取相应的对策，对我国制定和修改相关法律也有参考价值。修改和补充我国的刑事诉讼法，制定企业合规相关法规，不仅有益于促进我国更好开展企业合规治理，为我国经济发展提供保障，而且有利于落实我国刑事法律的对外管辖权。

一、企业合规不起诉、撤回起诉和认罪认罚从宽

我国《刑事诉讼法》所规定的不起诉共有五种情况，分别为法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉、附条件不起诉和特殊不起诉。这五种不起诉主要是针对自然人犯罪的。鉴于企业犯罪与自然人犯罪不同，不起诉适用到企业合规案件的司法治理中，需要进行一些修改或者授权。企业犯罪不同于自然人犯罪，在实体法上处罚不同，在程序法上也应当有所差异。撤回起诉是我国司法实践中常用的办法，可以在企业合规案件中发挥重要作用。认罪认罚从宽主要目的在于节省司法资源，减少当事人讼累，可以用于企业合规案件的处理。

(一)企业合规与不起诉

有学者主张我国应当“适度地扩大适用不起诉权。近年来，不起诉权适用的案件数量逐步上升，但仍有增长空间”。2法定不起诉指符合《刑事诉讼法》第16条规定的六种情况，检察机关应当作出不起诉决定，其中可适用于企业合规刑事案件的情况包括：犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的；犯罪已过追诉时效期限的。其中“经特赦令免除刑罚的”通常只适用于自然人，对企业进行特赦尚无先例，也不具备普遍适用性。而“告诉才处理的犯罪”也只适用于自然人，不适用于企业合规案件。对于“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”情况，立法原意应当是指自然人，在企业合规案件中，如果责任人死亡应当适用该款。对于企业已经倒闭，笔者认为也可以适用这个条款，但是这与自然人死亡有所不同：如果涉嫌犯罪的企业已经破产或者不存在，对原企业负责人仍然可以追究刑事责任。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《最高法解释》)第344条规定：“审判期间，被告单位被撤销、注销的，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。”审理的前提是有侦查和起诉，由此条可以推知：“在侦查和审查起诉，被告单位撤销、注销的，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以继续进行侦查和审查起诉。”

一些国家会对不起诉设置各种条件，例如美国《联邦起诉原则》规定，联邦检察官在根据可采信的证据可能足以获得并维持有罪判决时，应提起公诉，但是以下情况除外：(1)公诉不符合联邦重大利益；(2)该犯罪嫌疑人已在其他司法辖区被提起有效公诉；(3)存在充分的非刑事公诉的替代方案。在评估是否存在联邦重大利益时，检察官需“权衡所有的相关因素”,包括犯罪的性质和严重程度，公诉的威慑作用，犯罪嫌疑人与犯罪有关的罪责，犯罪嫌疑人犯罪活动的历史；等等。《联邦起诉原则》还规定，决定是否与被告人签订认罪协议时应权衡的因素，包括犯罪的性质和严重程度、被告人是否愿意配合，以及快速并确定地处置案件的益处及案件审理和上诉的费用等。3

根据我国《刑事诉讼法》第180条及相关规定，检察机关作出不起诉决定之后，案件就结束了。此后，检察机关难以据此再对涉案企业进行后期监管，也缺乏法律根据通过第三方对相关企业进行监管。4这种方式比较适宜用于处理中小型企业的轻微违法犯罪，对于大型企业合规的复杂案件，或者需要制定合规计划和进行监管评估的案件不宜适用。所以需要修改《刑事诉讼法》对相关问题进行调整。

酌定不起诉指符合《刑事诉讼法》第177条第2款规定的情况，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”,检察机关可以作出不起诉决定。酌定不起诉有两个条件。第一，被告人已经构成犯罪，只是情节轻微。第二，根据刑法可以免除刑罚的，包括以下情况：犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，在外国已经受过刑罚处罚的(《刑法》第10条);犯罪嫌疑人是又聋又哑的人或者盲人犯罪(《刑法》第19条);因正当防卫或紧急避险而犯罪的(《刑法》第20条、第21条);为了犯罪，准备工具、制造条件的(《刑法》第22条);在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而且没有造成损害的(《刑法》第24条);在共同犯罪中起次要或者辅助作用的(《刑法》第27条);被胁迫参加犯罪的(《刑法》第28条);犯罪以后自首和有重大立功表现的(《刑法》第67条和第68条)。《刑法》上述条款虽然是针对自然人，但也可以适用于企业合规案件，尤其是对中小企业的轻微违法犯罪。司法机关适用这种方式，可以起到警示和挽救企业的作用。检察机关作出这类不起诉决定之后，从法律上说，被告企业是无罪的，检察机关也没有法律根据继续对企业的经营进行监督。对于大型企业或者重大违法犯罪案件，这种酌定不起诉对促进企业合规作用并不明显。而且由于酌定不起诉不附带任何刑事处罚，难以起到警示和预防企业犯罪的作用。因此，在对企业合规案件采用酌定不起诉时，需要结合企业合规的特点，对现行《刑事诉讼法》加以修改，特别是确定企业合规的相关条件。我国的检察机关在决定采用酌定不起诉，办理企业合规案件时当然需要考虑：我国的国家利益和经济发展的需要；保障消费者、投资者和企业的依法经营；保护我国人民免遭犯罪侵害等因素。具体如何规定和表述可以由最高人民检察院统一发布。

证据不足不起诉指《刑事诉讼法》第175条所规定的不起诉类型，“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”。证据不足不起诉与法定不起诉并无本质区别，唯一不同的是经过二次补充侦查。这种情况原意在于处理自然人涉嫌重大犯罪但证据不足。在西方国家，特别是英美法系国家，检察机关与被告人达成辩护交易通常是因为证据不足，被告人如果认罪可以因此得到从轻的待遇。在企业涉嫌违法犯罪的案件中，证据通常比较多，包括账簿、交易记录、犯罪后果，等等，通常不可能找不到证据；而自然人涉嫌犯罪，特别是杀人、强奸等犯罪，通常非常隐秘，如果一个关键的证据灭失了，往往很难弥补。所以，企业合规案件通常没有必要适用证据不足不起诉，如果检察机关没有相关证据，可以直接适用法定不起诉。

附条件不起诉指符合我国《刑事诉讼法》第282条规定的情况，“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的”,检察机关可以作出附条件不起诉的决定。这种方式对于办理企业合规案件具有重大借鉴意义。但是因为法律规定这种不起诉只适用于未成年人，因此有必要修改《刑事诉讼法》,将这种方式扩大使用到企业合规案件中。笔者曾经建议：“有关部门可以考虑扩大附条件不起诉的适用范围，将企业合规案件纳入附条件不起诉之中。这些条件主要包括：企业及其负责人必须承认指控的事实，如实报告企业的违法违规行为，必须制定企业合规计划，必须进行整改，检察机关可指定或委派监督员对企业合规情况进行监督和审查。”5由于企业合规案件与自然人犯罪有诸多不同，包括侦查、审查起诉以及监管考察评估等环节，只将附条件不起诉扩大到企业合规案件不能解决全部问题。所以笔者认为，应为企业合规的司法治理单独设立特别程序。

附条件不起诉适用于企业合规不仅需要法律授权，而且要做针对性调整。例如，对未成年人附条件不起诉的考验期是六个月以上一年以下，这对于未成年人而言是比较合适的，但对于企业合规案件，企业需要制定合规计划和实施整改，这个期限明显不足，调整为一年以上四年以下比较适宜，具体期限根据企业合规整改的难易程度由检察机关裁量。

(二)企业合规与撤回起诉

在我国的司法实践中，检察机关经常使用撤回起诉的办法，但并没有适用到企业合规案件中。美英等国在企业合规案件中大量适用撤回起诉，检察机关可以与被告方达成的可撤回的起诉协议(Deferred Prosecution Agreement, 简称DPA)。6例如，美国检察机关办理企业合规案件时，检察官可以与被告企业达成DPA,被告承认指控事实，同意支付一定的罚金，放弃诉讼时效权利，与政府合作并做出一定的合规和补救承诺，其中可能包含聘任合规监督人的条款。美国联邦检察官将会向相关法院提交DPA。如果企业在协议规定的期限内履行所有条件，检察官将撤回起诉，法院将撤销案件，被告不会被视作被刑事定罪。7有些国家适用DPA的条件略有不同，如英国2013年《犯罪和法院法》附件十七DPA规则规定DPA的适用条件：(1)DPA必须包含与所指控罪行有关的事实陈述，其中可能包括被指控人的承认；(2)DPA必须指定到期日期；(3)DPA可能对被告方施加的要求包括但不限于以下要求：(a)向检察官支付罚款，(b)赔偿被指控罪行的受害者，(c)向慈善机构或其他第三方捐款，(d)将被告方从被指控的罪行中赚取的任何利润上缴，(e)实施合规计划或更改与被告方的政策或被告方员工的培训或两者相关的现有合规计划，(f)在与指控的犯罪有关的任何调查中进行合作，(g)支付检察官与被指控的犯罪者或DPA相关的任何合理费用。8DPA考验期届满时有几种可能：如果被告人遵守了协议规定，则检察机关撤销起诉；如果没有遵守协议，则法院可以判被告人有罪；如果被告人履行了部分协议但评估不合格，检察机关和法院可以延长考验期。

企业合规案件在没有结案的情况下，还在检察机关控制范围之内，检察机关才有法律依据和权力主导企业合规的监管。在我国，只要法院还没有下达判决，检察机关皆可以撤回起诉；在英美法系国家，在法庭辩论结束之前都可以撤回。我国《刑事诉讼法》第16条有撤销案件或者终止审理的规定，可以作为撤回起诉的依据。根据不告不理的原则，检察机关将被告人起诉到法院之后，如果要求撤销案件或者终止审理，法院就失去了继续审理的基础，所以通常应当同意检察机关的要求。我国如果将撤回起诉适用到企业合规中需要对这种机制做必要的调整。例如，检察机关可以与企业及其辩护人协商，制定撤回起诉协议，设定企业合规整改时间；法院在接到检察机关的撤回起诉的协议后，如果认为符合法律规定以及情理，可以同意暂缓审判。企业整改如果达到协议所规定的目标，则由检察机关向法院提出撤回起诉，如果时间仍然不够，也需要通过制定法律法规，延长企业合规起诉和审判时间，或者直接规定企业合规监管时间不计入审判期限。

(三)企业合规与认罪认罚从宽

在合规不起诉改革过程中，一些试点机关将合规考察制度视为认罪认罚从宽制度的组成部分，认罪认罚也被一些地方检察机关确立为合规考察程序的启动条件。我国推行认罪认罚从宽制度的力度比较大。由于可以节省大量司法资源，特别是办案时间，司法机关适用认罪认罚从宽制度也有较高的积极性。“认罪认罚从宽已然有别于单纯的刑事政策或者诉讼程序，而成为独立于其他体现认罪从宽制度(如坦白、自首、刑事和解、刑事简易程序等制度)的一项全新的制度，既是刑事司法的一项原则，又是一项重要刑事制度；既是实体制度，又是程序制度，是集实体规范与程序规则于一体的综合性法律制度。这项制度对完善刑事诉讼程序、准确及时惩治犯罪、合理配置司法资源、提高办理刑事案件的质量与效率具有重要意义，也给司法工作带来了深远影响。”9据笔者了解，近年来不少地方通过认罪认罚从宽制度处理的刑事案件已经超过全部刑事案件的80%。办理企业合规案件也可以充分利用认罪认罚从宽程序。企业合规不起诉和认罪认罚从宽制度都是司法协商的结果，但结果有些区别。前者是设置考验期，结果可能出罪；后者表现为减少或减轻指控和量刑协商，结果都是入罪。对于企业合规案件，这两种程序都可以适用。对于企业偶然涉罪，不需要通过制定合规计划进行全面整改的，可以适用认罪认罚从宽；对于比较复杂的企业合规案件，需要制定合规计划和进行后期监管，不宜用认罪认罚从宽制度。因为后期监管的基础是案件仍然在司法程序之中，而认罪认罚从宽制度是快速结案，它不是后期监管的依据。

通过认罪认罚制度处理案件不属于不起诉。认罪认罚案件与英美法系的辩护交易(Plea Agreement, 简称PA)有类似之处，即被告人认罪，检察机关可以减少、减轻对被告人一些指控或者建议较轻的处罚。企业合规案件可以适用认罪认罚从宽，但是适用这种制度的结果是快速起诉和判决。我国的认罪认罚从宽与国外的DPA也确实有相似之处，但区别也很明显。其一，被告人在DPA中不需要认罪，但必须承认指控的事实；其二，认罪认罚案件的结果是被告人被判有罪，而DPA中被告人如果遵守协议，检察机关可以撤销起诉，法院撤销案件，从这个意义上来说，它相当于我国撤回起诉。

近期，我国法律界对企业合规不起诉问题比较重视，对企业合规认罪认罚从宽还需要给予更多的关注。实际上，认罪认罚从宽可以适用于企业合规治理，并且具有更大的优势。有学者指出：“除了规定的不适用合规从宽的四种案件以外，只要涉案企业认罪并承诺进行合规整改，原则上都可以适用合规从宽，其适用范围大致与认罪认罚从宽制度的适用范围相同。”10这个提法为企业合规适用认罪认罚从宽提供了新的思路，很具有启发性，特别是将“企业认罪并承诺进行合规整改”作为从宽的一个条件很有创新。涉罪企业必须信守承诺，承诺不再发生违法犯罪问题，自然就不需要被监管；但如果企业违背了承诺，那后果是构成了新的企业违法问题，检察机关可以对新的违法犯罪再进行处理。

认罪认罚从宽制度还可以延长企业合规案件整改期限。因为从法理上而言，认罪认罚从宽可以适用于诉讼的任何阶段。在监察机关调查期间可以进行认罪认罚从宽；公安部门侦查的案件虽然没有规定可以适用认罪认罚从宽，但作为一项政策还是可以给予配合侦查的被告人从宽待遇的。目前认罪认罚从宽案件结案之后，被告人将不受监管。但是，法律法规应当根据社会需要而修改，未来法律可以规定企业认罪认罚从宽之后仍然必须接受一段时间的监管。在企业合规案件中，认罪认罚从宽还有很大的适用空间，其适用范围甚至可能比不起诉适用范围更大，因为不起诉意味着被告方无罪，但司法实践中，企业涉罪的情况是客观存在的，甚至比较严重，那就不宜适用不起诉，但可以适用认罪认罚从宽制度。

企业合规可以将企业与负责人分开，对企业适用不起诉可以保护广大员工的利益，使企业生存下去，对企业中涉嫌犯罪的负责人可以适用认罪认罚从宽。这样企业合规的适用更加广泛和灵活。所以，企业合规不起诉并非绝对，对一些犯罪情节严重的企业，该起诉的还要起诉，而决定起诉的案件还可以适用认罪认罚从宽。对企业的从宽处罚主要体现在经济的惩罚。“企业合规目前只是定罪量刑的一个酌定情节，而不是一个法定情节，所以它对于从轻、减轻和免除处罚的影响都是有限的，属于自由裁量的范围。其裁量权的运用必须经得起验证，让同行能看得明白，能够接受，让公众认为是合理的、公平的。”11如果罚重了，可能直接导致涉案企业倒闭，不利于企业合规整改；如果罚轻了，对企业合规整改的促进作用不大。所以，检察机关需要根据案情、企业的承受能力、企业整改或者承诺，督促企业提出合规整改的计划，并据此作出从宽的量刑建议。《刑事诉讼法》可以规定企业合规特别程序，明确企业合规案件可以适用认罪认罚从宽，具体条件和从宽幅度可以由办案机关发布办案指南的方式予以细化。

二、企业合规与监管

我国现行《刑事诉讼法》没有关于企业合规监管的规定。2021年6月3日，最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中华全国工商业联合会、中国国际贸易促进委员会等九部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《监管指导意见》),是我国企业合规司法治理的里程碑式的文件，具有重要的意义。但实施当中有些问题需要研究，特别是《监管指导意见》中各监管主体的法律地位问题，检察机关如何在企业合规后期监管中发挥主导作用，监管机构和第三方监管人员的权力和职责等问题。笔者曾指出：“构建科学的企业合规不起诉监管机制，既有助于督促中央、大型企业尽早建立合规管理体系规避全球性刑事法律风险，也有利于保障中小微民营企业持续健康发展，实现以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。为此检察机关亟须发挥在合规不起诉制度中的主导作用，建立涵括各类企业的多元化合规不起诉监管机制。”12对企业的监管需要多部门合作进行，需要有法律根据，因此需要根据企业合规监管的情况对法律进行修改，设置企业合规特别程序。

(一)企业合规案件后期监管的依据

最高人民检察院检察长张军指出：“企业的合规承诺想要落实落地，就必须建设好、使用好第三方监管机制，第三方包括律师、审计师、会计师，也可以包括工商联、企业协会等。检察机关要会同公安、法院及市场监管等部门，发挥好指导、监督作用。”13由最高人民检察院联合这么多部门共同发布指导意见，这在以前还是不多见的，足见我国相关部门对合规问题的重视。在处理大型企业，特别是涉外企业的合规问题方面需要各有关部门协调，有必要修改或者补充相关法律，由企业合规案件涉及的各部门共同依法执行。

从目前情况来看，《监管指导意见》的实施还需要关注以下问题。第一，各个部门之间互不统属，没有上下级关系。其他部门，尤其是这些部门的地方机关是否会遵照《监管指导意见》还有待观察。第二，企业合规的后期监管涉及新的机构的设立，包括第三方监督评估机制管理委员会(以下简称第三方机制管委会)选任组成的第三方监督评估组织(以下简称第三方组织)。管委会属于什么性质，有无编制，有无经费，属于什么部门领导等问题还有待法律依据加以明确。第三，第三方评估组织是否有独立地位，与检察机关、管委会和企业是什么关系，评估费用由谁开支等问题也需要研究。

企业合规的后期监管有很多内容，包括制定企业合规计划、对企业进行整改、对整改进行评估等。所需具体时间要根据企业合规案件的情况确定。大型企业的合规考察通常是两年到四年。我国企业合规监管是由检察机关主导的，但是我国《刑事诉讼法》规定了严格的办案期限，第156条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”企业合规案件，特别是大型企业、跨国企业的合规案件通常都是重大复杂的案件，两个月内完成侦查是比较困难的。虽然该法第157条规定：“因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。”但是这一程序过于复杂，层次太高，不具备在企业合规案件的司法治理中普遍适用性。

我国检察机关办理刑事诉讼案件有固定的期限。这种设置一方面是出于司法效率的考量，另一方面是为了保障被告人的权利。在企业合规案件中，所需考验期的时间长于现有的诉讼期限，应当作出立法调整。在设置企业合规特别程序时，可以不设置具体办案期限，原则性规定案件应当及时处理，不得无故拖延。联合国《公民及政治权利国际公约》第14条是关于受到刑事指控人的最低限度权利保障，其中第3款就规定了，被告人有权“立即受審，不得無故稽延”“得親自或間接詰問他造證人，並得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證”。14在美国，在刑事诉讼中，被告人只有在审判期间才有权对证人进行质证，但是因为企业合规案件需要设置一定的考验期，通常是两年到三年，这期间法院不审理该案件，为了避免侵犯被告方询问证人的权利，检察机关在与被告企业达成的DPA会要求被告人放弃及时受审的权利。鉴于以DPA方式处理企业合规案件，被告人已经承认了协议中的指控事实，如果被告人遵守协议，则法院不再审判；如果被告人违反协议，则法官可以不再审理事实而直接判处被告人有罪。也就是说，被告人不仅放弃了及时审理的权利，也放弃了与证人对质的权利。这就需要保障被告方完全了解企业合规不起诉的条件，完全自愿签署，愿意承担延迟审判甚至不经质证而直接被判处有罪的后果。笔者建议可以通过修改《刑事诉讼法》,明确监管期限不计入办案期限。

(二)企业合规第三方监管人

并非所有的企业合规案件都需要指定独立的第三方监管人，企业简单违法犯罪可能不需要监管，因为监管人费用可能很昂贵，通常比较大型的企业比较全面的企业合规整改计划才需要第三方监管人。在美国，监管人是由检控机关决定的。美国司法部《Benczkowski备忘录》指出：检察官在评估在个案中是否要指定监管人时要考虑两点，第一，雇用监管人对公众和企业的潜在利益；第二，监管人的费用以及它对企业合规运行的影响。该备忘录提出，指定监管人在任何时候都不能当作对企业的惩罚之目的。15美国企业合规的监管人选择没有固定的模式，据有学者调查，“在2001年至2012年间共有255个案件，在适用监管人的65件DPA或NPA案件中，多数案件中的监管人是共同选定的，有人称允许公司选择，但是最终决定权仍在检察官手里；各种形式的共同选定监管人的情况有40个案例；在其他案件中，实践出入很大，由公司选择监管人5个，由检察官监管人选择14个，由监管部门(Regulators)选择1个。”16

在英国，企业对选用监管人有推荐权。英国《DPA检察官守则》4.17-17规定：“如果DPA约定聘用监督员，则被告公司应当向检察官和法庭提供3位候选监督员的详细情况以供法官和检察官考虑，包括相关资质、专业技能和经验以及是否与企业和个人存在回避关系，以避免与DPA协议存在利益冲突，还要提供监管费用预算。企业需要提出自己中意的监管人，并且说明理由。检察官通常应当接受企业中意的监管人，但是，检察官如果认为存在利益冲突，或者认为该监管人不适格，则可以拒绝。”17

企业监管是一项十分专业的工作，与企业经营的范围有密切关系，涉及财务、贸易、制度建设、人员管理等，我国检察机关不可能为监管企业配备各方面的专业人才。同时，检察机关是法律监督机关，它只主导进入刑事诉讼程序的企业合规的监管。没有进入刑事诉讼程序的企业，以及已经结案的企业，检察机关没有职责和义务对企业合规进行监管，更没有必要参与企业合规监管的日常工作。因此，检察机关本身不适宜对企业进行直接监管，而采取由检察机关主导，指定独立合规监管人的模式是比较可行的。

我国《监管指导意见》创建了企业合规第三方监督评估机制管委会，第三方机制管委会负责研究制定第三方合规监管政策文件、合规监管人选任标准以及涉企犯罪合规考察标准，全国工商联负责承担管委会的日常工作，国务院国有资产监督管理委员会、财政部负责承担管委会中涉及国有企业的日常工作。地方的检察机关和国资委、财政部门、工商联组建本地区的第三方机制管委会，负责组建本地区第三方机制专业人员名录库以及日常的选任、培训、考核、巡查、惩戒工作。根据这一制度安排，检察机关在办理合规考察案件时，只需要审查案件是否符合企业合规试点以及第三方机制的适用条件，并最终根据合规监管人出具的合规考察书面报告作出是否批捕、起诉、提出宽缓量刑建议的决定。而在整个合规考察环节中，合规监管人的选任以及合规考察标准的确定是由第三方机制管委会负责的，作为合规监管人的第三方组织负责审查企业提交的合规整改方案、确定合规考察期，以及检查、评估、考核涉案企业的合规整改情况，并向第三方机制管委会和承办案件的检察机关提交合规考察报告。检察机关仅保留对合规监管人组成名单、涉案企业合规计划、合规考察书面报告进行审查并提出意见建议的职权。

企业合规监管人应当根据企业合规问题特别是涉案问题的需要，遴选相关专业的人士担任，例如涉及中外法律诉讼的，可以从律师事务所聘请企业合规专业律师，又如涉及财务问题的，可以从会计师事务所聘请会计师，再如涉及人权或者环保问题的可以从律所或研究机关聘请专业人士。18美国司法部还经常任命具有联邦检察官、企业首席合规官、世界银行管理层任职经历的律师担任合规监管人。19在西门子案件中担任合规监管人的是刚退休的国际知名经济学家、德国前财政部长威格尔博士(Dr.Theo Waigel),由其领衔组建监管人团队。

独立监管人应当以个人身份履职，而不是以某单位名义担任。这可以减少中间环节，明确相关独立监管人的权力和职责。若以单位名义进行监管，如律师事务所、会计师事务所等，还要由单位再指派人员参与具体监管工作，难以保证指派的人是否适格。以个人名义担任独立监管人并不限定一个人，而是要根据企业的规模、合规的事项等需要，由一个独立监管人带领的团队完成合规监管。监管人的具体职责问题属于技术问题，这些问题不宜在法律之中规定得太细，可以由检察机关和相关部门通过发布指导性文件的方式予以解决。

(三)企业合规案件的费用问题

企业合规案件的费用包括检察机关和有关部门处理企业合规案件的费用，对企业合规进行监管的费用，以及监管人的报酬。在美国等国家，由涉嫌犯罪的企业承担监管费用。目前我国企业监管费用由谁承担还没有法律法规加以确定。虽然企业合规案件的监管是由检察机关主导的，但这并非检察机关的日常工作，独立的第三方监管人也不隶属于检察机关，所以不能由检察机关承担费用。

企业合规整改的成本应当由企业支付，其中第三方监管人的薪酬是否应由企业支付的问题，存在不同观点。有人主张由企业支付独立监管人的薪酬，“关于合规监管人费用是否应由企业支付的问题，实践中存在两种截然不同的做法，主张不应当由企业支付监管人费用的声音认为企业支付费用会影响合规监管人的独立性和中立性，很容易导致监管人违背职业伦理、与企业发生利益勾连。实践中有的试点机关不向监管人支付任何费用，让律师无偿提供法律援助，有的试点机关则主张由检察机关从财政拨款中拿出部分经费象征性地支付给监管人”。20笔者认为监管人费用应当由企业支付，因为不能让国家为企业的违法行为整改承担费用，也不宜让律师等专业人士无偿做监管工作，否则将挫伤其积极性。更重要的是，根据权利义务对等的原则，企业如果不支付监管费用，监管人也没有责任对企业进行监管。至于支付方式，为了保证监管人的独立性，可以由企业将相关费用转给监管委员会，再由委员会支付给独立监管人。这样可以防止监管人与企业有直接的经济往来，避免监管人将自己的利益与企业利益勾连，而发生包庇企业或者故意拖延监管时间的问题。监管费用问题属于执行中的具体问题，但其意义不可小觑，它关系到企业的利益和企业监管的顺利进行。对相关费用问题，法律可以加以原则规定，或者由检察机关通过司法解释的形式加以明确。

(四)企业合规监管合格标准

评估企业合规是否合格是合规监管中最重要的环节，也是检察机关决定是否对企业起诉、不起诉或者撤回起诉的关键问题。评估的程序应当是由独立监管人向检察机关提出评估报告和是否合规的意见，检察机关审查该评估报告，最终决定企业合规是否合格。企业合规监管是否合格取决于监管之前确定的验收条件。在英美国家采用DPA方式处理的企业合规案件中，评估结果取决于被告人是否完成协议规定的条件，通常包括：承认指控的事实，声明完全接受监管和不再违反相关法律，不得对DPA提出异议，不得对办案机关和办案人员提出经济赔偿的要求等。如果自然人在被监管期间遵守协议规定的这些条件，监管期满之后，检察机关会撤回起诉，实际效果相当于不起诉。对于自然人被告，检察机关可以不设置监管人，只在监管期满时认定被告人遵守了协议即可。对于被告企业则有所不同，因为企业需要做合规计划，主动进行整改。2020年6月1日美国司法部《公司合规计划评估指导文件》(Evaluation of Corporate Compliance Programs Guidance Document)提出，检察官在评估是否合规时，应当问清楚三个基本问题，将其作为评估是否合规的考虑因素：“1.公司的合规计划设计得好吗 2.是否认真、诚心诚意地实施计划?换言之，该计划是否得到有效实施 3.公司的合规计划是否有效?”21

制定合规整改和合规验收的标准，是一项专业性极强的工作。监管以及验收是否合格的标准需要根据案情决定。如果企业涉案是因为财务问题，检察机关处理的也是财务问题，则只要该企业财务问题解决了，就应当认为合格。如果同时还存在税务问题或者环保问题，只要相关问题解决，经过专业人员验收鉴定合格就可以了，而不是由检察机关去亲自验收。2019年7月，美国司法部反垄断局(U.S.Department of Justice Antitrust Division)还专门制定了《企业合规计划反垄断调查评估指南》(Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations),对涉嫌垄断的企业合规案件评估提供指导，以协助检察官决定对涉嫌垄断犯罪的企业是否进行起诉。22

为了保证监管质量，企业合规的监管需要一定的期限才能完成。我国《刑事诉讼法》规定了检察机关和审判机关的办案期限，但对侦查没有限制。在我国刑事司法实践中，侦查机关、检察机关和审判机关通常会对犯罪嫌疑人采取强制措施，而强制措施是有比较严格的期限的。在司法实践中，对犯罪嫌疑人采取强制措施的期限实际嬗变为办案期限。所以，对于企业合规案件，应当尽量少捕或少用强制措施，检察机关可以把企业合规案件的审查甚至监管的时间提前到侦查阶段。这与最高人民检察院所主张的少捕申诉慎押的刑事政策也相吻合。最高人民检察院公布的数据显示，2021年1月至9月，全国检察机关共批准和决定逮捕各类犯罪嫌疑人670755人，同比上升20.6%,不捕279050人，同比上升77%;共决定起诉1273051人，同比上升15%;决定不起诉229815人，同比上升32.6%。23由于个案的复杂性，对于必须采取强制措施的涉嫌犯罪的企业负责人还是要采取强制措施的。党的十八届四中全会明确要求“实现立法和改革政策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。24鉴于企业合规不起诉及后期监管属于刑事诉讼过程中的问题，所以《刑事诉讼法》应当设置原则性的规定，具体操作程序，特别是合规标准可以通过制定企业合规单行法律和有关部门指导性文件中加以明确。

三、企业合规法规体系构建与刑事诉讼法修改的模式

目前，我国企业合规的司法治理主要是通过检察机关的审查起诉，特别是不起诉机制实现的。但是，我国目前的五种不起诉难以完全适应企业合规的司法治理需要，需要通过修改《刑事诉讼法》加以解决。我国的《刑事诉讼法》自1979年颁布以来，已经经过了三次修改，每次修改的程序颇为复杂。近年来企业合规在国内外发展和变化很快，即使通过一次或数次修改《刑事诉讼法》,也难以涵盖企业合规中不断出现的新问题和新需要。因此，可以考虑不对《刑事诉讼法》做全面修改，而是在其中增加企业合规的特别程序，对企业合规的刑事诉讼程序作出原则性的规定。鉴于企业合规不完全是刑事诉讼问题，还涉及行政部门，建议制定单行的企业合规法律。

(一)修改《刑事诉讼法》增加特别程序

我国《刑事诉讼法》主要是针对以自然人为被追诉人的刑事案件所制定的。企业合规的刑事案件在被指控人、立案标准、处罚方式等方面，都与以自然人为被告人的普通刑事案件有重大区别，这种不同也应当在程序上有所体现。鉴于企业合规刑事案件的特别性，笔者建议在《刑事诉讼法》中为企业合规制定特别程序。这是当前比较急迫的工作，“为防止现行办案体制影响企业合规，有关各方应强化系统思维、明确各自职责、建立特别程序、慎用强制性措施”。25

设定企业合规诉讼案件的刑事诉讼特别程序，侦查机关、检察机关和法院都有义务和权力参与到企业合规的司法治理之中，贯彻分工负责、互相配合、互相制约原则。我国2018年修改的《刑事诉讼法》有五种类型的特别程序，分别是“未成年人刑事案件诉讼程序”“当事人和解的公诉案件诉讼程序”“缺席审判程序”“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”和“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。特别程序的共同特点是只适用于特定类型的案件。企业合规案件属于特定类型的案件，有必要增设“企业合规特别程序”,作为我国《刑事诉讼法》特别程序体系中的第六种类型。笔者的具体条文建议如下：

第五编 特别程序

第六章 企业合规案件诉讼程序

第三百零八条 对企业合规案件涉嫌犯罪的，适用企业合规特别程序。在办理企业合规案件中，有关部门可以对涉嫌犯罪的企业和相关负责人同时或分别追究刑事责任。

建议稿说明：第308条明确企业合规案件采取双罚制，这与我国现行《刑法》和《刑事诉讼法》的精神是吻合的。

第三百零九条 企业合规特别程序适用于我国境内企业和与我国有经济贸易等关系的境外企业。

建议稿说明：第309条明确了特别程序适用于境内外的企业，为我国司法机关处理境外企业违法犯罪提供了法律依据，这也是符合我国《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定的。此条没有列举企业违法犯罪的种类，因为犯罪种类太多，无法逐一列举，而且随着形势的发展还可能增加，所以可以由相关机构发布法律解释或执法指南根据形势发展的需要随时更新。

第三百一十条 根据有关法律法规的规定，由各部门管辖和处理的案件涉及企业合规刑事犯罪，需要对企业及其责任人员进行刑事起诉的，一律由人民检察院审查起诉。

建议稿说明：第310条根据我国《宪法》和《刑事诉讼法》等相关法律的规定，明确企业合规涉嫌犯罪需要起诉的一律由检察机关审查起诉。企业合规案件通常包括企业及其负责人行贿、受贿等腐败问题，银行欺诈问题，偷税，伪劣产品问题，环保问题等几大类。根据我国相关法律规定，由监察机关、工商行政管理、环保、税务、证监会等部门有各自的管辖权。因为企业合规涉及部门很多，一些案件需要国家各机关的合力才能进行，而这些机关互不统属，应当由法律确定各自关系的原则。本条为各部门办理具体案件过程中发现涉嫌犯罪时，检察机关能够介入提供了依据，防止以行政处罚代替刑事处罚。

第三百一十一条 企业合规案件中被告企业和负责人自愿承认违法犯罪事实，愿意接受处罚，自愿接受监管的，检察机关可以适用附条件不起诉，或者建议法院从宽处罚，或者提出检察意见，移送有关主管机关处理。

建议稿说明：第311条明确了企业合规案件中被告人的自愿承认指控事实原则和认罪认罚的原则。各办案机关在办理企业合规案件中并非强制企业接受整改和监管，也并非一律进行从宽。对于以犯罪手段牟利而设立的企业，以及不承认犯罪的企业及相关责任人，不适用企业合规整改和各种从宽措施。

第三百一十二条 在企业合规案件中，人民检察院可以要求涉罪企业制定合规计划和接受监管，并由人民检察院根据案件情况决定监管期限，引导监管人合法开展工作。

建议稿说明：第312条明确了检察机关企业合规案件监管中的职责范围。

第三百一十三条 办案机关在处理企业合规案件过程中批准企业制定合规计划，进行整改监管的时间不计入刑事诉讼的办案期限。

建议稿说明：第313条明确了处理过程中合规计划和进行整改监管期限不计入刑事诉讼的办案期限。这是根据企业合规的特殊性制定的，企业合规制定计划和监管考察通常需要两年至四年时间，超出了刑事诉讼办案期限。在办案机关和当事人同意的情况下，企业合规案件不受办案期限的限制，更有利于企业的整改，也为办案机关和监管提供了充足的时间。这一点在立法上没有困难。设立审查起诉和审判期限的目的是，提高司法效率和保障被告人迅速得到审判的权利。许多国家并不规定具体的审查起诉和审判期限，而是笼统规定审理不得无理拖延。在企业合规撤回起诉制度下，设定企业合规监管时间是控辩双方都同意的，从而并没有侵犯被告人的权利，也不影响人民法院工作。

第三百一十四条 企业合规案件中企业代理人、负责人及其它涉案人员有正当理由不能到案的，办案机关可以采取远程视频方式进行调查和商定与案件相关事宜，人民法院可以采取远程视频或缺席审判的方式开庭审判。

建议稿说明：第314条规定办案机关可以采取远程视频方式进行调查和商定与案件相关事宜和采取视频或缺席审判的方式开庭审判，为办案机关和当事人提供了方便，也是符合当今世界通讯的发展和其他国家的实践情况的。此条还为治理境外企业合规问题提供了便利和法律依据。对于行使管辖权的方式，被追诉方如果在境外的，由于意志以外的原因，有正当理由不到案接受调查和处理相关事宜的，办案机关可以同意被告方通过其律师或代理人参与诉讼，或者通过远程视频参与。在司法实践中，也可能发生违反我国法律的境外企业及负责人不应诉的情况，对此我国可以适用缺席审判的方式。我国2018年《刑事诉讼法》修改，增加了缺席审判制度，但主要是针对潜逃境外的腐败分子，笔者曾建议：“对身在国外的侵犯我国国家和公民利益，触犯我国《刑法》的境外外籍人员进行缺席审判”,26这个观点也可以适用于企业合规案件。通过这些手段，我国可以对违反我国法律的境外企业和个人进行调查、侦查、审查起诉和审判，可以落实我国的刑事司法对外管辖权，反制一些西方国家的长臂管辖。

第三百一十五条 办理企业合规案件，除本章已有规定的以外，按照本法的其他规定进行。

建议稿说明：第315条是关于特殊程序与普通程序的关系。企业合规案件适用特殊程序，但该程序属于《刑事诉讼法》的一个部分，不可能也没有必要规定所有事宜，特殊程序没有规定的事宜应当适用《刑事诉讼法》的一般规定。

(二)制定企业合规单行法规

企业合规的刑事诉讼特别程序只能是作出一些原则性规定，还不足以应对各种企业合规案件的复杂性，而且有些企业合规案件不涉及刑事犯罪问题，而可以用行政方式或民事诉讼方式解决。所以，只修改《刑事诉讼法》,增加刑事诉讼特别程序还不能满足治理各种企业合规案件的需要。为此，笔者建议立法机关还可以考虑制定一部单独的《中华人民共和国企业合规法》。其内容不限于刑事诉讼，是在企业合规领域诸法合体的一部法律，同时又与各部门法律形成一种补充关系。

近年来美国、英国等国家对于企业合规的刑事司法治理制定了相关的法律，例如，美国国会于1977年通过了美国《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,以下简称FCPA),作为《美国法典》的一个部分，其中包含了许多起诉、不起诉和后期监管的条款，也是美国专门针对企业犯罪的刑事诉讼规定。2012年11月，美国司法部和证交会共同制定了美国《反海外腐败法执行指南》(A Resource Guide to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act),对FACP的具体操作进行了细化。27美国已经对许多企业，包括外国企业采取了相关司法措施。美国的企业合规相关法律为美国对企业的长臂管辖权提供法律根据，这些企业包括与美国有直接贸易往来的企业，使用美元结算的企业甚至包括使用美国电子邮件服务的企业。美国的这种长臂管辖力度很大。美国司法部在执行《反海外腐败法》方面权力极大，将全世界与美国有关的企业都纳入它的管辖范围，它不仅可以对相关企业和个人进行调查，而且可以根据《美国联邦刑事诉讼规则》(Federal Rules of Criminal Procedure)决定对这些企业和个人作出起诉、不起诉、附条件不起诉和撤回起诉，另外还可以进行罚款。例如2020年史上最大规模和最受关注的法国空中客车集团(Airbus Group SE)腐败行贿案，空客集团因违反了美国《反海外腐败法》和《武器禁运条例》,与美国的司法部签订可撤回起诉协议(DPA),其中包括39亿美元的罚款。作为DPA协议的一部分，空中客车公司还同意继续配合美国司法部对此案后续的任何有关个人和促进企业合规的调查和起诉行为。28

2013年英国制定《犯罪与法院法》(Crime and Courts Act2013)引入了美国的DPA机制，为检控方增加了处理经济犯罪新的重要途径。2013年《犯罪和法院法》附件17中的“DPA规则”(Crime and Courts Act 2013, Paragraph 6, Schedule17, Code on DPAs)规定由英国严重欺诈调查局(Serious Fraud Office, 简称SFO)适用DPA负责治理公司犯罪。因此，DPA已经成为英国处理刑事合规案件的重要手段。需要特别注意的是，DPA协议中对事实的陈述具有很强的证明力，在后续刑事诉讼程序，包括上诉和再审程序，事实陈述均可以认为是陈述方已经承认了的事实，法官可以直接据此认定案件事实。29

2018年9月19日，加拿大修改了《加拿大刑法典》,将DPA制度适用企业合规案件，但其改名为“矫正协议”(Remediation Agreements)。根据修改的《加拿大刑法典》第713条至715条相关条款，加拿大矫正协议指涉嫌犯罪的被告企业与检察官达成的，在诉讼的任何阶段中止程序的协议。检察官适用矫正协议的条件包括：检察官认为对相关违法行为可能定罪；该违法行为没有也不太可能造成人员伤亡或者损害国防和国家安全，并且与犯罪组织或恐怖组织没有关联；达成协议有利于公共利益和形势；总检察长同意与相关组织谈判。加拿大矫正协议具有如下目的：谴责企业的违法行为和对被害人或社会造成的伤害；通过适当的惩罚让该企业负责；责令企业整改和推进企业合规文化；鼓励主动披露违法行为；对被侵害的受害者或社会提供修复；减轻违法行为对没有参加该违法行为但受到影响的员工、顾客、退休人员和其他人员的伤害。从以上规定可以看出，加拿大的矫正协议与美国的DPA有许多相同，都是由检察官与指控经济犯罪的企业经过协商达成协议，在中止起诉的同时要求企业必须履行一定的条件。两者主要不同点是加拿大的协议可以将案件中止在诉讼的任何阶段。30

2016年12月，法国宪法委员会批准通过了《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》(France’s Loi Sapin II,该法案又被称为《萨宾第二法案》)。该法案确立了法国反腐败局(L’Agence Française Anticorruption, 简称AFA)作为法定的外部监督评估机构，对检察官与涉案企业签订的“公共利益司法协议”(Convention Judiciaire D’intérêt Public, 简称CJIP)可以进行最长三年的监管。法国的这种制度借鉴了美国DPA制度，使相关企业通过与检察官签订CJIP进行合规整改，并接受法国反腐败局的监管，以免予被提起诉讼。31

还有其他一些国家，例如西班牙、意大利、澳大利亚等也制定了企业合规的专门法律法规，或修改了相关法律。域外国家的这些法律法规有三个共同特点。第一，作为企业合规的专门法律规定，实际起到了补充和修改国家刑事诉讼法、反腐败法等法律的作用。第二，这些法律都规定了多部门的合作，共同处理企业合规案件。第三，这些法律都明确企业合规案件中各办案机关等部门的管辖权。我国制定企业合规专门法律，不仅能为境内企业合规案件提供法律依据，也是参与世界企业合规领域法律制度发展的重要举措。

(三)制定处理企业合规案件规范性文件

企业合规的法律体系并不限于一部法律，无论是在《刑事诉讼法》中为企业合规设置特别程序，还是专门制定企业合规单行法规，都不可能细致地覆盖具体问题。所以，执行该法律的部门，包括检察机关、工商管理部门等，还可以联合或者单独发布规范性文件，对执行该法律进行具体指导。

鉴于当今社会发展迅速，企业合规案件情况变化很快，“刑事司法作为一种独特的刑事制度运行机制和社会系统，本身具有鲜明的实践属性，仅凭借完备的法律制定条文并不能充分发挥刑事司法独有的制度意义”,32参与企业合规治理的各部门还可以针对企业合规程序某些具体问题及时发布备忘录等指导性文件。这类文件可以随着形势发展而及时补充。虽然这种指导性文件不属于法律范畴，但是它在制定和执行方面更为快捷方便，而且在本部门之内执行的力度更大。例如，美国《联邦起诉企业的原则》(The Principles of Federal Prosecution of Business Organizations)是由时任美国司法部副检察长Paul McNulty在2006年签发的，2008年8月28日时任副检察长Mark Filip签发了新的备忘录，宣布对该文件进行了修改，发布到司法部的各部门，称之为《菲利普备忘录》(Mark Filip Memorandum)。它虽然不是法律，但对检察机关在企业合规案件决定是否提起指控或者进行答辩交易谈判提出了若干考虑的因素，对企业合规案件影响很大，其实际作用并不亚于法律法规。33我国与处理企业合规案件有关的各部门领导都有对部门执行法律进行指导的权力，也有发布相关指导性文件的做法。这些文件也有助于保障我国企业合规法律法规的执行。

各部门制定处理企业合规案件规范性文件，对落实《刑法》《刑事诉讼法》等法律的对外管辖权还有特别重要的意义。我国目前进行的两轮企业合规试点主要适用于境内企业，制定法律法规之后就可以适用于所有的企业，包括跨国企业和境外企业的合规问题。一些境外企业、跨国企业在中国进行贸易、投标等事项时，也可能发生违法违规问题，诸如贿赂有关人员，申报弄虚作假等。中国的企业乃至与中国有往来的境外企业，如果触犯了中国的刑法，中国当然有管辖权，中国的企业以及与中国有往来的境外企业也必须符合中国的相关政策。但是，由于我国企业合规的法律法规还不健全，尚不足以适用于各种企业合规案件，对境外企业的治理更为困难。

为了应对国内外企业合规案件处理快速发展，不能只是等待《刑事诉讼法》修改和制定企业合规专门法律，因为这些都要经历相当长的立法程序。我国有关部门可以根据形势发展的需要，适时发布司法解释、执行指南甚至备忘录等文件规范企业合规案件的办理。这些文件见效快，特别是在对外交往过程中，有关部门及时发布相关文件具有更重要的意义。

同时，对于美国政府在企业合规案件中长臂管辖权无限扩大的情况，我国有关部门也可以制定相关规范性文件。这些规范性文件一方面可以为执行对等原则，对境外企业的违法犯罪行为进行管辖提供法律支撑，另一方面为我国的企业法律人员和企业抵制外国不合理的长臂管辖提供法律依据。例如，在实体法方面，美国企业合规案件中常见罪名是金融欺诈。它与伪证罪有许多相似之处，通常应当在特定情况下才能构成犯罪，“能否成立伪证需要考察该证人证言是否具备三个方面的要素，即主体适格性、程序法定性和效力持续性”。34在实践中，银行职员与客户之间私下交流，如果有一方提供了虚假信息，可能构成个人诈骗或者不诚实的一个情节，但是否构成刑事诉讼中企业及其财务官员的金融欺诈或者伪证还大有研究的空间。从程序法角度而言，如果一方以非法方法取得客户的交易信息，通常是不能在刑事诉讼中作为对客户不利的证据使用的；如果美国政府方在没有搜查证的情况下取得银行和客户的相关交易信息，应当适用非法证据排除规则。35对这些问题，相关法律不可能规定得特别明确，立法也有一定的滞后性，此时由相关部门采用“执行刑事诉讼法或企业合规法指南”或者对某一个问题作出单行规范性文件的方式，不仅可以更为有效和便捷地处理企业合规案件，也可以为我国企业和相关负责人在面临境外的长臂管辖时提供应对的根据或理由。