第三章 劳动合同合规管理（节选）
劳动合同是用人单位与劳动者通过书面的方式确立劳动关系并就双方权利义务达成一致的书面凭证。在劳动人事合规管理中，劳动合同具有特殊地位，它既是合规管理的对象，合规风险识别、合规风险防控的重要审查内容，又是识别合规义务阶段所应遵循的内部义务规范，是合规风险审查的依据。正是因为劳动合同在合规管理体系中的复杂性，所以在此环节极易发生合规风险。
实务中，用人单位一般很少会审查与劳动者签订的劳动合同内容，通常是直接使用当地人力资源与社会保障局的官方模版合同。但是官方劳动合同模版的内容与实际劳动用工中劳资双方的权利义务往往不一致，导致在劳动合同履行过程中发生纠纷时对于实际履行的劳动条件用人单位很难证明。
本章将从劳动合同订立、变更、续签、终止四个阶段进行系统讲解合规管理要点。
一、劳动合同订立合规管理
劳动合同订立阶段面临的合规问题主要有两个：一是用人单位与劳动者签订的书面劳动合同内容是否合规？是否具备劳动合同必备条款？二是订立劳动合同的形式是否合规？是否是书面形式？采用电子劳动合同时应如何履行合规程序？
（一）劳动合同订立合规要求
1.劳动合同内容合规
各地劳动部门都会公布官方格式的劳动合同模版，很多企业都会直接参照使用，但是不同的企业经营管理方式、不同的劳动岗位以及不同的劳动内容决定了劳动合同的细节千差万别，贸然套用很可能会产生不必要的劳动纠纷，用人单位在实际操作过程中仍然需要根据实际用工情况进行调整。
2.订立劳动合同形式合规
劳动合同形式合规的要求主要是指建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。《中华人民共和国民法典》（2020修订）颁布实施后，对于书面合同的形式作了更详细的规定。
书面劳动合同形式一般有两种：一种是传统的纸质合同，以合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形的表现所载内容的形式；另一种是电子劳动合同，以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
2020年新冠疫情改变了很多人的生活方式，对劳动合同的订立也产生了重大影响。电子劳动合同是顺应时代潮流之举，体现了科技的发展对法律制度的创新，《中华人民共和国民法典》（2020修订）的出台，也让电子劳动合同有了更正式的身份。
2020年3月4日人力资源社会保障部办公厅印发《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函〔2020〕33号），2021年7月1日人力资源和社会保障部办公厅发布《电子劳动合同订立指引》（人社厅发〔2021〕5号），对于电子劳动合同订立有了规范指引，用人单位与劳动者协商一致可订立电子劳动合同，并对订立的程序及调取、储存、应用作了要求性规定。
两年多来，电子劳动合同逐渐普及，北京市、上海市、深圳市、天津市、浙江省、江苏省、福建省、沈阳市、海南市、山东省、山西省、辽宁省、武汉市、云南省、吉林省、宁夏回族自治区等全国10多个地区均出台了相应的推广文件。
在进行合规审查的时候对于用人单位采用订立电子劳动合同的方式，应按照《电子劳动合同订立指引》[1]进行审查合规风险点，具体内容见文件，在此不多赘述。
（二）劳动合同订立合规风险防控
1.未签订书面劳动合同合规风险
（1）合规风险描述
①试用期内用人单位是否要聘用劳动者不确定，很多用人单位为了图省事，要求试用期结束后再与劳动者签订书面的劳动合同。
②用人单位为了规避用工责任不与劳动者签订劳动合同。
③很多用人单位有一个误区就是已经与劳动者签了劳动合同，合同到期后没有续签书面劳动合同。
④母子公司或者集团公司关联用工中，签订劳动合同的公司与实际用工单位不一致。
⑤用人单位与公司高管（董事长、总经理、副总经理等）之间只有聘用书或聘用合同，未签订书面劳动合同。
⑥因劳动者原因不与用人单位签订劳动合同。
（2）合规风险提示
①根据法律规定，未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年应当向劳动者每月支付二倍工资。
②用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，试用期内未签订书面劳动合同也属于未订劳动合同，应支付二倍工资的范围。
③根据《山东省劳动合同条例》（山东省人民代表大会常务委员会公告第21号），劳动合同到期后，未续订书面劳动合同的，应当支付二倍工资差额。
④关联公司混同用工劳动者对于劳动关系的确认享有选择权利，且两个公司对于劳动者的损失承担连带用工责任。书面签订劳动合同义务可否在关联公司之间承继，实务中存在不同的观点。肯定说认为应严格审查，劳动者在关联公司间调动，只要是形式上未签订劳动合同即认为新用人单位需要支付不签劳动合同的二倍工资。否定说认为应从二倍工资设置目的及公平角度上分析，未签订书面劳动合同的二倍工资是法律出于规范用工保护劳动者利益而为用人单位设置的惩罚性赔偿。劳动者非本人原因在关联公司之间调动，新用人单位虽然为与劳动者签订劳动合同，但并未实际损害其利益，应视为关联公司见劳动用工的延续，新用人单位无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资。2015年安徽省高级人民法院通过指导意见的形式支持此观点[2]。
⑤非劳动者原因混同用工，原用人单位未支付经济补偿，解除劳动合同时经济补偿或赔偿金的工作年限将原用人单位与新用人单位合并计算。
⑥混同用工下适用规章制度管理劳动者存在难度，实际用人单位难以举证规章制度曾向劳动者公示，管理过程中一不小心就违规。
⑦混同用工下劳动者发生工伤时，社保报销存在困难。
⑧聘用书、聘用合同中如果具有劳动合同的必备条款内容可以认定为劳动合同，但是如果仅是简单写了职位，那么该聘用书不是劳动合同，确认劳动关系后，用人单位要支付双倍工资或者视为签订无固定期限劳动合同。
（3）合规方案
①及时与劳动者签订书面的劳动合同，劳动合同内可以约定试用期。
②建好劳动合同管理台账，劳动合同到期时及时续签劳动合同。
③母子公司或者关联公司劳动者入职时签订的劳动合同后工作产生调动的，分情况处理：公司之间长期调动涉及劳动关系主体变更的，实际用人单位要与劳动者签订书面合同或者签订劳动关系主体变更的三方协议；因临时用工资源调配的短期调动，不涉及劳动关系主体变更的，可以按照借调程序处理。
④用人单位要及时与公司高管签订书面的劳动合同并另行安排他人保管，防止被其取走或销毁。
⑤劳动者入职一个月内书面通知劳动者签订劳动合同，劳动者经书面通知拒不签订的，解除劳动合同关系。
2.劳动合同内容不完善合规风险
（1）合规风险描述
①劳动合同过于简单，仅约定了劳动报酬和劳动合同期限，对于工作地点、工作内容、休息休假、加班费的计算及支付方式等未做约定。
②特殊用工方式，比如以完成一定工作任务的工作形式，但是劳动合同对此没有明确约定。
③用人单位与劳动者签订空白劳动合同。
④劳动合同未约定采用哪种工时。
⑤以完成一定工作任务为期限的劳动合同中未约定任务完成的条件。
⑥劳动合同缺少法定必备内容。
（2）合规风险提示
①劳动合同未做约定事项，用人单位日后再做变更需要与劳动者协商一致，并签订书面的协议，否则既有可能会因单方面变更劳动合同内容而支付经济补偿。
②劳动合同签订的工作方式与实际不一致，可能导致用人单位增加支出。
③加班费未做约定的，劳动者加班按照法律规定计算，增加用人单位支出。
④签订空白合同劳动者提出异议并证明的，视为未签订劳动合同。
⑤未约定采用哪种工时的，视为采用标准工时制，可能导致用人单位支付加班费，增加用人成本。
⑥如未约定目标工作完成的条件，则难以确定劳动合同终止的时间及劳动报酬的计算。
⑦劳动合同缺少法定必备内容的，实务中存在不被认定为有效劳动合同的法律风险。
（3）合规方案
①根据不同劳动者的工作内容签订具有针对性的劳动合同，同时审查劳动合同是否具备必要内容。
②对加班费的计算（如以基本工资为计算基数）及支付方式进行约定。
③用人单位应根据单位经营状况、岗位内容，与劳动者约定采用标准工时、综合工时、不定时工时。
④对于季节性、轮班制、不定时等用工情形的特殊岗位，应及时向有关部门申报，并与劳动者明确约定。
3.劳动合同宽泛约定工作地点的合规风险
（1）合规风险描述
劳动合同约定工作地点太宽泛，如为“全国”“山东”等。
（2）合规风险提示
工作地点约定不明，在实际履行地点工作视为双方确定具体的工作地点，用人单位变更的属于单方变更，劳动者可以解除劳动合同并要求经济补偿。
（3）合规方案
①用人单位应在劳动合同中明确具体准确的工作地点。
②变更工作地点的需要与劳动者协商一致，并签订书面协议。
4.劳动合同期限不明确或与实际不符的合规风险
（1）合规风险描述
①长工短签或短工长签。
②实际用工早于劳动合同期限。
③实际用工晚于劳动合同期限。
（2）合规风险提示
①用人单位与劳动者建立劳动关系之日起一个月未签订劳动合同，用人单位支付二倍工资。
②劳动合同签订日期早于实际用工期间，双方劳动关系建立时间以劳动者实际入职时间为准，劳动合同有效。
（3）合规方案
①书面劳动合同最晚在劳动者入职一月签订。
②书面劳动合同期限与实际用工开始时间相吻合。
5.劳动合同岗位约定不明的合规风险
（1）合规风险描述
①劳动合同约定岗位与劳动者从事的岗位工作自始至终不一致。
②劳动合同签订后，劳动者从事一段时间原岗位工作后，用人单位变更岗位。
（2）风险提示
用人单位单方擅自变更劳动合同内容，劳动者可解除劳动合同关系并主张经济补偿。
（3）合规方案
①劳动合同约定岗位与劳动者从事的岗位保持一致。
②根据用人单位经营情况，劳动者岗位需要变更的，用人单位与劳动者协商一致，书面变更，劳动者签字确认同意；或者在劳动合同中约定单位的单方岗位变更权，并合规行使变更权。
6.劳动报酬约定不合法的合规风险
（1）合规风险描述
①劳动者的劳动报酬低于用工地最低工资标准。
②劳动报酬的计算方式约定不明确、工资数额包含绩效考核工资。
（2）合规风险提示
①劳动合同约定的工资高于实际工资的，视为用人单位降低劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，要求用人单位补足差额并支付经济补偿。
②低于最低工资的，劳动报酬按照最低工资标准计算。
（3）合规方案
①劳动者的劳动报酬不能低于用工地最低工资标准。
②劳动报酬的计算方式约定明确。
③劳动报酬设置可以多元化，实行合理的薪酬体制，劳动合同可以约定基本工资及工资构成，以及绩效工资根据劳动者的考核情况来设定，既可以激励劳动者，也可以规避合规风险。
7.劳动合同给劳动者约定违约金合规风险
（1）合规风险描述
①劳动合同期限内离职，劳动者需缴纳××违约金。
②劳动者必须干满×年，提前离职需支付××违约金。
（2）合规风险提示
除两种特殊情形外（一种是竞业限制、一种是培训服务期），劳动者违约金约定无效，劳动者不承担。
（3）合规方案
①用人单位除了为劳动者提供专项培训费用或者约定了竞业限制外，用人单位不能在劳动合同中设置违约金。
②确实提供了相应的专项培训的，用人单位应保存好支付的培训费用凭证。
③违约金的数额不得高于用人单位提供的培训费用。
8.劳动合同未约定劳动者送达地址合规风险
（1）合规风险描述
①劳动合同中劳动者未填写能送达的地址，用人单位仅有劳动者身份证上的户籍地址。
②没有让劳动者签署送达地址确认书。
（2）合规风险提示
①对于解除劳动合同通知、限期到岗通知书等重要文书在劳动者本人拒收的情况下，用人单位无法送达，导致劳动合同关系解除的时间、旷工时间的确认等重要事项无法确定。
②劳动者在未通知用人单位的情况下突然离职，未办理正常的交接手续，用人单位无法找到劳动者本人。
（3）合规方案
①用人单位应要求劳动者在劳动合同中签字确定可送达的地址。
②劳动者本人签署送达地址确认书，并确定变更时书面通知方式。
9.不区分岗位和劳动者一律设置竞业限制合规风险
（1）合规风险描述
①很多用人单位滥用竞业限制条款，对于不必要的岗位一律设置，期望起到约束劳动者震慑劳动者的目的。
②用人单位设置竞业限制时间超过两年。
③用人单位不区分岗位滥用保密条款，对于非必要岗位也要求劳动者签署保密协议。
（2）合规风险提示
①竞业限制时间最长两年，超出无效。
②用人单位与劳动者约定竞业限制的，用人单位应在竞业限制期间给予劳动者经济补偿。
③因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。
（3）合规方案
①单位与劳动者在签订竞业限制协议时就竞业限制期限、补偿金支付标准和违约金等条款的约定应该符合相应法律法规规定，以防止争议发生时，因为协议条款的无效导致整个竞业限制的无效。
②竞业限制经济补偿应当按月支付，如用人单位超过三个月不支付，该劳动者有权解除双方签订的竞业限制协议。
③竞业限制中明确约定竞业限制期限，期限应最长不超过两年，防止因期限约定的不明确造成是否应当履行协议的纠纷。
④对于离职劳动者存在违反竞业限制协议情形的，用人单位应当及时取证并对证据进行保留或保存，以免在发生案件争议时因举证不能而发生败诉的风险。
[1] 人力资源社会保障部办公厅《电子劳动合同订立指引》（人社厅发〔2021〕54号）
[2] 参见《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2015年1月20日施行）第11条。
作者简介
韩冉冉，山东豪德律师事务所合伙人、中合合规研究院研究员、点睛网特邀劳动法讲师 。 服务数十家顾问单位，为多家单位设计并提供企业法律风险防控的管控体系，具有丰富企业非诉服务经验。2020年开始进行合规研究，2021年加入济南中合合规院，担任合规培训师，从事劳动人事合规研究及项目建设，主持并参与多个合规建设项目，取得良好效果，实现理论与实践的完美结合。擅长专业领域：企业劳动用工领域、合规研究领域。