未签劳动合同双倍工资差额的起算时间点

【案情简介】
申请人称“于2016年6月28日到被申请人处担任内勤工作，被申请人承诺实习期为一个月工资2400元。被申请人未与申请人签订劳动合同也未为其缴纳社保。申请人多次要求被申请人与其签订劳动合同和为其缴纳社保，但是被申请人一直以各种理由推脱。申请人无奈之下被迫于2017年1月24日辞职，被申请人至今尚欠申请人一个月的工资。申请人工资发放是由被申请人的负责人按月通过个人支付宝转账”。被申请人辩称本公司于2016年9月13日成立，双方不存在劳动关系，申请人的仲裁请求无事实依据。
【仲裁请求】
   请求被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额共计16581元（2016年7月至2017年1月）
【处理结果】
  依法支持被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额11141.8元。
【争议焦点】

1. 双方是否存在劳动关系？
2. 未签劳动合同双倍工资差额的起算时间点？

【案例评析】
一、关于申请人与被申请人双方之间是否存在劳动关系。被申请人的负责人通过支付宝每月按照固定数额支付申请人资金，被申请人虽辩称双方有业务往来但并无相关证据予以证明。2016年9月19日申请人为被申请人到通讯公司办理业务，2016年12月15日申请人到税务机关为被申请人办理增值税纳税申报业务，被申请人否认申请人以被申请人员工的身份办理，但未举证证明申请人以何种身份办理上述公司业务。综合以上证据，申请人根据被申请人的安排为被申请人提供劳动，被申请人按月支付申请人劳动报酬，根据劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定申请人与被申请人之间存在劳动关系。
二、关于请求支付申请人未签订劳动合同的双倍工资差额共计16581元（2016年7月至2017年1月）。根据《劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被申请人未提供证据证明与申请人签订过劳动合同，因此申请人主张未签劳动合同的双倍工资差额本委予以支持。被申请人的成立日期为2016年9月13日，根据《劳动合同法》第2条的规定，签订劳动合同的用人单位应当具备合法的用工主体资格，在其成立之前被申请人无法与申请人签订劳动合同，因此申请人主张未签劳动合同的双倍工资差额应从成立之日起算。根据《劳动合同法实施条例》第6条的规定，申请人主张未签劳动合同的双倍工资差额为11141.8元。
【启示与思考】
企业作为市场经济活动最重要的主体，它的设立并非一蹴而就的，都要经过或长或短的设立期。而在这个过程中，不论是开展与设立相关的工作，还是进行与开业相关的活动，都需要通过具体的用工行为来完成。这样，不可避免的就会涉及到对设立中企业与招用人员之间用工关系的定性。
 一、“设立中企业”用工行为的定性
根据《劳动合同法》对用工主体的界定，设立中的企业因尚未取得合法经营资格而显然不是该法规定的用人单位。但在实际用工过程中，劳动者受该类企业的管理、指挥和监督，且劳动者提供的劳动也是企业设立过程中业务的组成部分，同时企业向其支付报酬。这种用工形式，除用工主体不符外，具备了构成劳动关系的其他基本要素。如果单纯以主体不符而直接认定双方一定不存在劳动关系，将不利于保护劳动者的利益，进而导致劳动者权益被任意践踏。因此，在根据发生争议时“设立中企业”设立成功与否，来认定设立中企业用工行为的性质：
   （一）如发生争议时，企业已设立成功的，则认定劳动者进入企业时就与企业形成劳动关系，双方的法律关系适用劳动法的有关规定。这一认定，参照了公司法的理论，即设立中公司的责任由负责设立、筹备的发起人或出资人承担，一旦公司成立，发起人或出资人在设立过程中的行为即被追认为公司的行为。企业设立阶段招用劳动者从事工作的行为，是为了维系设立中企业的运作，也是设立后企业业务的前行为，企业设立后双方之间的关系也当然转为劳动关系。因此，设立成功的企业，其与劳动者之间应自动转为劳动关系，同时，这种转化具有溯及既往的效力，双方的劳动关系应被认定从实际用工之日起开始建立，劳动者在该企业的工龄应从实际用工之日起算。
   （二）如发生争议时，企业设立失败或者尚未设立成功，鉴于企业不具备劳动法的用工主体资格，应认定员工与发起人或出资人形成雇佣合同关系，而非劳动关系。然而，这一定性的结果势必导致劳动者权益受损，同时也可能促使企业通过此类用工形式损害劳动者的利益，毕竟基于劳动关系和雇佣合同关系适用的法律是截然不同的。因此，为了给予劳动者更多的权利保障，防止相关单位以主体不适格为由逃避承担责任，我国司法实践中，又将此类情形下的部分争议，归入劳动争议，以便最大限度的保护劳动者： 1．无合法经营资格的企业招用的员工在工作过程中受到事故或职业病伤害，就赔偿发生争议的，按照劳动争议处理。《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，或用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，双方就赔偿数额发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。同时，2011 年1 月1 日起实施的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》也对此做了进一步界定。 2．劳动者就劳动报酬、经济补偿金和赔偿金给付责任，按照劳动争议处理。《劳动合同法》第93条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。也就是说，对此类用工形式，劳动者就其已付出的劳动，追讨劳动报酬、经济补偿和赔偿金按劳动争议处理。

• “设立中企业”相关劳动争议的责任承担

    鉴于设立中的企业不具有独立主体资格，在此类劳动争议中，应当由谁来承担责任呢？原劳动与社会保障部《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定：“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”可见，在设立中的企业未获取或已丧失合法经营资格的情形下，发生劳动争议，由劳动者和出资人作为当事人。但关键问题是出资人既有自然人又有企业组织，如何来划分责任呢？可采取如下方式划分责任： 1．当出资人是符合劳动合同法所规定的企业组织时，由该出资人按照劳动法律法规承担劳动用工责任。 2．当出资人全是自然人时，应当按照劳动法律关于无效劳动合同的规定，由出资人按照合伙原则对劳动者的劳动报酬、经济补偿、赔偿金等承担连带责任。 3．出资人既有自然人又有企业组织时，也应参照合伙原则，由出资人承担连带责任，劳动者可选择由自然人或企业组织承担责任。

• 本案中未签劳动合同双倍工资差额的起算

如前所述，申请人入职尚在设立过程中的被申请人，双方发生争议时，被申请人已设立成功，应当认定劳动者进入企业时就与企业形成劳动关系，劳动者就劳动报酬、经济补偿金和赔偿金给付责任，按照劳动争议处理。但未签劳动合同双倍工资差额的起算，根据《劳动合同法》第2条的规定，签订劳动合同的用人单位应当具备合法的用工主体资格，在其成立之前被申请人无法与申请人签订劳动合同，因此申请人主张未签劳动合同的双倍工资差额应从成立之日起算。